“Corrupción, transparencia y verdad en México”.

Por: Carlos Martín Gutiérrez González

 

Con la creación del llamado “Sistema Nacional Anticorrupción”, se presenta la posibilidad de avanzar, aunque de manera gradual, hacia la vigencia del Estado de Derecho. La publicación en el Diario Oficial de la Federación, el 27 de mayo de 2015, del decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de combate a la corrupción[1], abre las puertas para emprender nuevos derroteros que conduzcan al país hacia la reconstrucción de su tejido social y de los cimientos institucionales, tan dañados durante décadas.

Sin embargo, la reforma representa sólo un esfuerzo, inicial y parcial, de rediseño institucional que pretende cimentar, desde la Constitución, un sistema eficaz de combate a la corrupción, como uno de los pilares que sustenten a un “nuevo” Estado de Derecho constitucional y democrático.

En el mencionado decreto de reforma, se crean nuevas instituciones, se refuerzan otras y se amplían sus facultades y competencias. Sin menospreciar el resto de ellas, considero que las principales modificaciones se encuentran en los artículos 113, 109, 79 y 73 constitucionales. Esta enumeración arbitraria de mi parte, creo, puede contribuir a un mejor entendimiento de la reforma aquí analizada. Ese será el orden en el que expondré mi estudio sobre cada uno de los artículos antes mencionados.

El nuevo artículo 113 es el corazón de la reforma anticorrupción, por lo menos desde el punto de vista jurídico. En él se crea el Sistema Nacional Anticorrupción como “la instancia de coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno competentes” en la fiscalización, prevención, detección y sanción de responsabilidades de quienes incurran en faltas administrativas y en hechos de corrupción.

Asimismo, la fracción I instituye al Comité coordinador del Sistema, compuesto por los titulares de la Auditoría Superior de la Federación; de la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción; de la Secretaría del Ejecutivo Federal responsable del control interno (hoy conocida como la Función Pública); por el presidente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa; el presidente del organismo garante que establece el artículo 6º. Constitucional; así como por un representante del Consejo de la Judicatura Federal y otro del Comité de Participación Ciudadana.

Respecto de este último órgano, la fracción II del nuevo artículo 113 constitucional ordena que “deberá integrarse por cinco ciudadanos que se hayan destacado por su contribución a la transparencia, la rendición de cuentas o el combate a la corrupción y serán designados en los términos que establezca la ley”.

La fracción III establece las facultades genéricas del Comité Coordinador del Sistema, remitiendo los detalles reglamentarios a la ley general. No obstante, creo que una armónica combinación y coordinación en el ejercicio de las facultades y las competencias, así como la integridad de las diversas instancias y autoridades involucradas en el nuevo sistema puede llegar, en el mediano y largo plazos, a generar efectos positivos en el afianzamiento de una cultura de rendición de cuentas y combate a la corrupción que modifique radicalmente la conducta de los agentes del poder y de los operadores, tanto políticos como jurídicos, para lograr la efectiva vigencia de un auténtico Estado de derecho constitucional y democrático en México.

La primera modificación al artículo 109 constitucional consiste en la inclusión de los “particulares que incurran en hechos de corrupción” como sujetos de investigación y sanción, lo cual no es completamente “novedoso”, debido a que el 11 de junio de 2012 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal Anticorrupción en Contrataciones Públicas en la que ya se contempla a los particulares que celebren contratos con el sector público y realicen transacciones comerciales en el ámbito internacional, como sujetos de sanciones administrativas por incurrir en actos de corrupción. Ciertamente, resulta alentador que ahora sean incluidos desde la propia Constitución, junto con los servidores públicos, como sujetos ya no sólo de sanciones por infracciones administrativas sino también, en materia penal cuando incurran en hechos de corrupción.

En efecto, en el artículo 2 de la Ley Federal Anticorrupción[2] en materia de Contrataciones Públicas, establece que son sujetos de la misma. Ahora bien, en el nuevo artículo 109 se conserva la posibilidad de sancionar penalmente a los servidores públicos, incluyendo aquellos casos de enriquecimiento ilícito. Estamos ante un precepto rara vez aplicado en la realidad, y que resulta fundamental para recuperar un auténtico Estado de Derecho, combatiendo la impunidad, pues contempla no sólo los actos o faltas de los servidores públicos para enriquecerse de manera ilegal e ilegítima, sino también aquellos hechos antijurídicos que cometan a través de “interpósita persona” cuando “aumenten su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia lícita no pudiesen justificar. Las leyes penales sancionarán con el decomiso y con la privación de la propiedad dichos bienes, además de las otras penas que correspondan”.

Si reunimos los principios señalados tanto en la fracción III del artículo 109, como en el primer párrafo del diverso 134 constitucionales, tenemos que los parámetros jurídicos de legalidad, lealtad, eficiencia, imparcialidad, eficacia, economía, transparencia y honradez. Que deben observar los servidores públicos, y toda persona física o moral que reciba recursos del erario.

A partir de la reforma constitucional en materia de Derechos Humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011:

“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.”

Las obligaciones de las autoridades para con los gobernados están determinadas no sólo por la satisfacción del interés social y la observancia de normas de orden público, sino también por el respeto, la protección y la garantía de los derechos humanos de todos, en lo colectivo, y de cada uno en lo individual.

Los otros dos principios conservados en la reforma constitucional del 27 de mayo de 2015 son los de la autonomía de los procedimientos y el derecho fundamental conocido como non bis in ídem (nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho, falta, infracción o delito). Esto es, las responsabilidades de distinta índole: política, penal y/o administrativa, pueden ser fincadas contra los servidores públicos (y los particulares) que incurran en ellas a partir de una misma falta o infracción, en procedimientos separados, autónomos, sin que ello implique incurrir en un doble o triple juicio o proceso disciplinario.

En el nuevo artículo 109[3] se distingue entre las faltas administrativas no graves de las que sí se considerarán graves.

Antes de esta reforma, los órganos internos de control llevaban el procedimiento administrativo disciplinario, luego de la reforma y ya que se haya emitido la legislación secundaria prevista en los transitorios del decreto publicado el 27 de mayo de 2015, por lo menos en lo que hace a las faltas graves, los órganos internos de control dejarán de ser juez. Este papel, como resulta evidente, lo jugarán los tribunales de justicia administrativa que resulten competentes, sea en el orden federal o en el local. De esta manera, tanto la Auditoría Superior de la Federación como los órganos internos de control podrán concentrarse más, según el caso, en su papel de investigadores o auditores.

Otra novedad de la reforma constitucional en materia de combate a la corrupción es la adición de la fracción IV al artículo 109 de nuestra Ley Fundamental en la que se le otorga la atribución a los tribunales de justicia administrativa del país (en el orden federal y en el local) de imponer:

“a los particulares que intervengan en actos vinculados con faltas administrativas graves, con independencia de otro tipo de responsabilidades, las sanciones económicas; inhabilitación para participar en adquisiciones, arrendamientos, servicios u obras públicas, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados a la Hacienda Pública o a los entes públicos federales, locales o municipales”.

México sigue en espera de que “las reformas que el país necesita” surtan algún efecto positivo sobre su vida social e institucional. El problema de fondo tiene varios aspectos que sería importante analizar. Por un lado, la reforma constitucional aquí aludida deja espacios de discrecionalidad que permitirán, en mayor o menor grado, que los corruptos continúen impunes. En primer lugar, las nuevas disposiciones constitucionales dejan a salvo del escrutinio del nuevo sistema al poder judicial, tanto en el orden local como en el federal. Aunque el Consejo de la Judicatura Federal tendrá un representante en el Comité Coordinador del Sistema Nacional Anticorrupción, los órganos jurisdiccionales de los poderes judiciales, tanto federal como locales, sólo podrán ser investigados por los respectivos consejos de la judicatura; es decir, los problemas de corrupción, desde el punto de vista de los mecanismos reguladores y disciplinarios en los poderes del Estado, seguirán prácticamente igual, a menos que la legislación secundaria mejore significativamente las bases constitucionales.

 

El derecho a la información, la transparencia y la rendición de cuentas como elementos esenciales del combate a la corrupción.

Es incontestable que todo Estado constitucional y democrático de derecho se debe a las personas que conforman la sociedad en la que aquél ejerce el poder público. Y éste, como bien señala el artículo 39 de nuestra Ley Fundamental, dimana del pueblo y se instituye para su beneficio.

A partir de la reforma constitucional que en materia de derechos humanos fue publicada el 10 de junio de 2011, y en la que se dispone, que “en los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece”, se ha venido registrando una expansión sin precedentes del ámbito de ejercicio y protección de los derechos fundamentales a favor de quienes se ubiquen en el territorio mexicano, sea de manera permanente o temporal.

Y no solamente se amplía y fortalece el núcleo de los derechos, sino que también se instituyen deberes y obligaciones de parte de las “autoridades” y del propio Estado, como un todo, en materia de las prerrogativas fundamentales de todos y todas. Como lo hemos señalado en párrafos anteriores, así lo ordena el tercer párrafo del artículo primero de la Constitución mexicana[4].

Congruente con esta disposición de la más alta jerarquía normativa, la última oración del primer párrafo del artículo 6º de la constitución[5] indica: “El derecho a la información será garantizado por el Estado”.

Los principios y los objetivos de la Ley son ciertamente loables, se fijan la certeza, la eficacia, la imparcialidad, la independencia, la legalidad, la máxima publicidad, la objetividad, el profesionalismo y, por supuesto, la transparencia. Respecto de los segundos, la Ley no sólo reglamenta la dimensión sustantiva del derecho a la información, sino que define la dimensión adjetiva y se propone cumplir con un conjunto de objetivos de índole procedimental, permanentes y progresivos, a partir del establecimiento de “las bases mínimas que regirán los procedimientos para garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información”.

Si bien es cierto que el escrutinio de la comunidad internacional, la presión de las organizaciones sociales independientes respecto del Estado y las decisiones de órganos jurisdiccionales supranacionales han forzado al gobierno mexicano a adoptar políticas, a reformar instituciones, a actualizar su orden jurídico, en aras de la protección y respeto de los derechos humanos, así como de la liberalización y apertura económica, la alternancia política y la transición, aparente al menos en lo formal, hacia un sistema democrático, los resultados prácticos en la vida cotidiana de la nación han dejado mucho qué desear. Esperemos que éste no sea el caso y que, con el paso del tiempo, realmente ejerzamos nuestro derecho a la verdad, mediante mecanismos de información transparentes, abiertos y seguros, en los que no prevalezca la censura ni amenaza alguna de represalias. Porque esgrimir razones de seguridad nacional para denegar el acceso libre a información pública ha sido una tendencia recurrente. Sin embargo, existen criterios jurisprudenciales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como los establecidos en diversas resoluciones del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), máxima autoridad en la materia, en el sentido de que en tratándose de violaciones graves a los derechos humanos, como sería el caso de la desaparición forzada de personas, no procede la denegación de la información requerida por los particulares, aunque existan elementos que pudieran afectar cuestiones relativas a la seguridad nacional[6].

[1] Consúltese: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum_crono.htm

[2] Artículo 2 de la Ley Federal Anticorrupción: I. Las personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que participen en las contrataciones públicas de carácter federal, en su calidad de interesados, licitantes, invitados, proveedores, adjudicados, contratistas, permisionarios, concesionarios o análogos;

  1. Las personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que en su calidad de accionistas, socios, asociados, representantes, mandantes o mandatarios, apoderados, comisionistas, agentes, gestores, asesores, consultores, subcontratistas, empleados o que con cualquier otro carácter intervengan en las contrataciones públicas materia de la presente Ley a nombre, por cuenta o en interés de las personas a que se refiere la fracción anterior;

III. Las personas físicas o morales de nacionalidad mexicana que participen, de manera directa o indirecta, en el desarrollo de transacciones comerciales internacionales en los términos previstos en la presente Ley, y

  1. Los servidores públicos que participen, directa o indirectamente, en las contrataciones públicas de carácter federal, quienes estarán sujetos a responsabilidad en términos del Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

 

[3] “las faltas administrativas graves serán investigadas y substanciadas por la Auditoría Superior de la Federación y los órganos internos de control, o por sus homólogos en las entidades federativas, según corresponda, y serán resueltas por el Tribunal de Justicia Administrativa que resulte competente. Las demás faltas y sanciones administrativas, serán conocidas y resueltas por los órganos internos de control.”

 

[4] Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

 

[5] Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión

[6] Véase, como ejemplo, la resolución recaída al recurso de revisión ante el INAI, con número de expediente RDA 0617/15, que revoca la denegación emitida por la PGR respecto del caso conocido como Ayotzinapa, en: http://consultas.ifai.org.mx/Sesionessp/Consultasp

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